網(wǎng)紅主播成直播平臺爭搶對象引發(fā)違約金認定等系列問題

　　網(wǎng)紅主播跳槽背后有哪些“說法”

　　直播平臺和網(wǎng)紅主播從出現(xiàn)之日起就是相互依存的利益共同體,，隨著直播平臺數(shù)量增多和競爭升級,，雙方之間的利益矛盾愈演愈烈。

　　網(wǎng)紅主播因為擁有龐大的粉絲群以及優(yōu)質(zhì)內(nèi)容,，備受直播平臺青睞,，也是平臺間挖墻腳的主要對象。近年來,，一些知名主播跳槽現(xiàn)象不時出現(xiàn),，這些跳槽的主播除了與所在平臺打口水仗外，有些主播甚至還被告上法庭,。

　　最近一段時間,，一起因主播跳槽引起的糾紛引發(fā)社會關(guān)注,。

　　賈某是某直播平臺的簽約主播。2017年4月,，在與原直播平臺的合約期內(nèi),，賈某去另一直播平臺進行直播活動。于是,，原直播平臺將賈某訴至法院,。

　　近日，上海市第一中級人民法院對此案作出終審判決,，維持上海市浦東新區(qū)人民法院的一審判決,，判令賈某停止違反與原平臺協(xié)議的行為，繼續(xù)履行與原平臺協(xié)議中的不作為義務(wù),，立即停止為新平臺以及任何第三方提供直播服務(wù)或類似直播活動,，賈某應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)賠償原平臺違約金。

　　近年來,，類似主播和平臺之間對簿公堂的案例不少,。記者梳理相似案件發(fā)現(xiàn)，如何認定主播與平臺間的關(guān)系,、如何確定賠償數(shù)額,、如何在主播的就業(yè)自由與老東家要求繼續(xù)履行合同的訴求中尋求平衡等問題，一直是爭議焦點,。

　　平臺與主播關(guān)系怎樣認定

　　記者梳理發(fā)現(xiàn),，當下主播和平臺之間的關(guān)系大致可以分為三種：

　　一是主播與直播平臺簽訂了分成協(xié)議，即主播擁有直播權(quán)限,，可以在平臺進行直播表演,，并獲取一定的禮物、打賞所帶來的收益,。同時,，主播不受直播平臺規(guī)定的勞動時間、勞動總量等管理約束,，也不從事直播平臺安排的其他勞動任務(wù),。

　　二是主播成為直播平臺的簽約藝人，接受平臺方的一系列勞動規(guī)章制度的約束,，在獲取有保證的經(jīng)濟收入的同時需要承擔對應(yīng)的職責任務(wù),，包括直播時長、內(nèi)容質(zhì)量,、粉絲數(shù)量,、直播活躍度等多重標準的考核。

　　三是主播與直播經(jīng)紀公司或公會簽訂分成合作協(xié)議,，由經(jīng)紀公司或公會對主播進行全方位打造,，同時經(jīng)紀公司與各家直播平臺做深入合作,，培養(yǎng)孵化主播。

　　那么,，在這三種關(guān)系中,，哪種關(guān)系構(gòu)成勞動關(guān)系？

　　對此,，中國傳媒大學文法學部法律系副主任鄭寧分析稱,，認定直播平臺與主播構(gòu)成勞動關(guān)系，需要滿足二者之間存在經(jīng)濟和人身依附關(guān)系兩個條件,。經(jīng)濟關(guān)系是指主播提供勞動,，直播平臺給予報酬；人身依附關(guān)系是指主播的勞動時間,、內(nèi)容,、方式等受到直播平臺規(guī)章制度或具體管理行為的約束。符合以上兩個條件,，主播和直播平臺之間構(gòu)成勞動關(guān)系,。

　　“就第一種及第三種情況而言，主播與直播平臺之間不存在人身依附性,，主播獨立性強,，因此，這兩種情況不構(gòu)成勞動關(guān)系,；就第二種情況來說,，主播提供勞動，直播平臺給付報酬,，同時受到直播平臺的管理,，存在人身依附性，因此構(gòu)成勞動關(guān)系,�,！编崒幷f。

　　在上海律師王艷輝看來,，認定直播平臺與主播之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系,，需要考慮三個條件：一是用人單位和勞動者是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格,；二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度是否適用于勞動者,，勞動者是否受用人單位的勞動管理、從事用人單位安排的有報酬的勞動,；三是勞動者提供的勞動是否為用人單位業(yè)務(wù)的組成部分,。根據(jù)上述條件可以判斷平臺與主播之間是否存在勞動關(guān)系。

　　“因此，在上述三種情況中,，只有第二種符合形成勞動關(guān)系的條件�,！蓖跗G輝說,。

　　不過，上海財經(jīng)大學法學院教授王全興認為：“網(wǎng)絡(luò)主播在直播平臺的直播活動,，是平臺和主播共同向觀眾提供影視產(chǎn)品或服務(wù)的活動,，也是主播在平臺安排的虛擬場所利用平臺的數(shù)字資源向平臺提供的數(shù)字勞動和遠程勞動，構(gòu)成平臺向消費者提供影視產(chǎn)品或服務(wù)之經(jīng)營活動的生產(chǎn)要素,；主播在平臺安排的虛擬場所從事主播活動,，須遵守平臺的管理規(guī)則。同時,，平臺與主播之間以主播活動為客體的關(guān)系,，具有繼續(xù)性。因此,，平臺和主播的關(guān)系雖然不同于傳統(tǒng)業(yè)態(tài)中的勞動關(guān)系,，即不具備勞動關(guān)系的全部要件，但具備勞動關(guān)系的部分要件,，如從屬性,、繼續(xù)性�,！�

　　王全興說,，至于主播和平臺約定認識的“合作關(guān)系”，并非一個規(guī)范的法律概念,，也不是一個有名合同概念,，任何合同關(guān)系包括勞動合同，都具有合作性,。所以,，所謂“合作關(guān)系”，與承攬關(guān)系,、委托關(guān)系,、勞動關(guān)系等都不是互相排斥的。

　　“主播和平臺在合同條款中關(guān)于不屬于勞動關(guān)系或雇用關(guān)系的‘認識’,并不能作為認定是否為勞動關(guān)系的唯一依據(jù),。如果主播在合作的實施過程中,，具有符合勞動關(guān)系要件的事實，且這種事實也是雙方的合意,，如主播承擔競業(yè)限制義務(wù)的事實,，就是構(gòu)成從屬性的要件。故認定勞動關(guān)系與否，應(yīng)當判斷有無符合勞動關(guān)系要件的事實,�,！蓖跞�興說，對平臺與主播之間所謂“合作關(guān)系”的性質(zhì),，認定勞動關(guān)系與否,，都有一定理由。

　　如果構(gòu)成勞動關(guān)系,，勞動者可以依據(jù)勞動法維護自身權(quán)益,。那么，如果不構(gòu)成勞動關(guān)系,，主播還能夠有效保障自己的權(quán)益嗎,？

　　對此，鄭寧說,，在一些情況下,，雖然主播與直播平臺不構(gòu)成勞動關(guān)系，但是主播與直播平臺存在合同關(guān)系,，主播可以根據(jù)合同法的規(guī)定維護自己的合法權(quán)益,。主播與直播平臺存在合同關(guān)系，合同遵循平等,、自愿,、誠信原則，雙方可以協(xié)商確定合同內(nèi)容,，一方認為存在欺詐,、脅迫、顯失公平,、重大誤解時可以向法院或者仲裁機構(gòu)請求撤銷或者變更合同,。合同當事人也可以在合同中約定違約金，一方違反合同約定時,，另一方可以請求違約方支付違約金以及其他承擔責任的方式,。

　　跳槽違約金應(yīng)怎樣評估

　　主播是直播平臺的核心資源，平臺間獵挖的競爭態(tài)勢也會影響主播的價值,。在直播平臺之間的激烈競爭中,，主播的身價也不斷被抬高，甚至出現(xiàn)虛高的情況,。同時,，一些網(wǎng)紅主播認為走紅是憑借自身的能力，但平臺則認為給主播投入了包裝,、宣傳,、策劃乃至寬帶資源。因此，有些網(wǎng)紅主播在跳槽時,，往往被直播平臺要求賠償高額違約金,。就近幾年的情況看，違約金數(shù)額不斷提高,�,？墒牵�違約金該如何評估,？

　　“在法律層面，違約金的設(shè)置主要有兩方面意義：一方面是為了保護交易,，對于違約一方而言,，是一種懲罰手段；另一方面也是違約金最主要的作用,，即彌補損失,，因為一方違約導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行往往會給守約一方帶來經(jīng)濟上的損失，這個損失包括實際損失和預(yù)期利益等方面,。違約金金額的確定要根據(jù)守約方實際損失來評估,，并且需要守約方對自己的實際損失和預(yù)期利益進行舉證。如果違約方認為對方主張的違約金過高,，那么有權(quán)要求法院進行調(diào)整,，法院也會根據(jù)實際情況及行業(yè)內(nèi)的普遍情況進行合理裁判�,！蓖跗G輝說,。

　　對此，鄭寧的觀點是：“就違約金的評估來說,，分為兩種情形：一是主播與直播平臺之間存在勞動關(guān)系的情形,，根據(jù)勞動合同法規(guī)定，平臺為主播提供培訓(xùn)費用,，并約定服務(wù)期,，可以主張主播支付尚未履行部分所分攤的培訓(xùn)費。如果主播違約解除合同,，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制,，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任,�,！�

　　“另一種情形是，主播與網(wǎng)絡(luò)平臺之間存在合同關(guān)系的情形,�,！编崒幷f，合同法規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法,。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加,；約定的違約金過分高于造成的損失的,，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少�,！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》規(guī)定,，約定的違約金數(shù)額超過損失的30%，一般可以認定為“過分高于造成的損失”,。因此,，在合同中，主播與網(wǎng)絡(luò)平臺可以事先約定違約金,，在一方違反約定時,，另一方可以主張支付違約金。

　　在王全興看來,，在勞動關(guān)系和勞動法中,，違約金的適用受法定限制，賠償金有法定規(guī)則,。在民事合同中,，對違約金、賠償金,，更要重視過錯原則,、公平原則和損害事實的舉證。

　　雙方均應(yīng)提高法律意識

　　有人認為,，主播跳槽是缺乏契約精神的行為,；也有人認為，這屬于正常的商業(yè)競爭,。作為想要跳槽的主播來說,，他們想獲得新的直播平臺的工作；作為老東家而言,，一般要求主播繼續(xù)履行合同及賠償損失,。那么，主播與直播平臺之間不同的訴求應(yīng)如何平衡,？

　　對此,，王艷輝說，根據(jù)合同法的規(guī)定,，守約方有權(quán)選擇解除合同,，要求支付違約金,，也有權(quán)選擇要求違約方繼續(xù)履行合同。不過,，我國民法的宗旨除了保護交易,，也盡量維護交易自由，如果主播有合理的理由證明自己無法與老東家繼續(xù)履行合同,，那么法律一般不會“強買強賣”要求其繼續(xù)在原平臺直播,。

　　在鄭寧看來，在存在勞動關(guān)系的情形下,，勞動法規(guī)定勞動者有勞動自由,，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同,。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位,，可以解除勞動合同。因此,，主播有權(quán)按照勞動法的規(guī)定解除勞動合同。用人單位只能通過競業(yè)限制,、保密義務(wù),、培訓(xùn)等條款來要求其賠償相應(yīng)的損失。

　　“在存在合同關(guān)系的情形下,，雙方應(yīng)當按照事先約定的合同內(nèi)容行使相應(yīng)的權(quán)利,，履行相應(yīng)的義務(wù)，直播平臺對于主播違約行為可以要求主播支付違約金,、賠償損失,。不過，合同的標的具有人身屬性,，不適宜強制執(zhí)行,。因此，在主播支付違約金后,，主播可以在新平臺開播,。”鄭寧說,。

　　在王全興看來,，在勞動關(guān)系中，競業(yè)限制是有法律依據(jù)的,。由于競業(yè)限制是對勞動者擇業(yè)自由的限制,，故勞動者承擔競業(yè)限制是有條件的，且是以雇主對勞動者給予補償為對價的,。至于民事合同中能否約定競業(yè)限制條款問題,，我國尚無法律依據(jù),。約定競業(yè)限制須有法律依據(jù)，即使允許約定競業(yè)限制,，承擔競業(yè)限制義務(wù)應(yīng)當是有條件和有經(jīng)濟補償作對價的,，否則顯失公平。

　　“在現(xiàn)實中,，很多直播平臺一方面不愿意與主播形成勞動關(guān)系,，另一方面又要求對主播作競業(yè)限制，其目標是沖突的,。其實,，選擇勞動關(guān)系的安排，對直播平臺未必不利,�,！蓖跞�興說。

　　那么,，主播一旦跳槽,，主播和平臺該如何保護自己的權(quán)益？

　　“提高法律意識,，在簽訂合同時,，明確雙方之間的法律關(guān)系，即明確是勞動關(guān)系還是合同關(guān)系,，進而詳細約定雙方的權(quán)利義務(wù)及法律責任,。合同中應(yīng)當明確約定報酬標準、給付方式,、給付期限等內(nèi)容,，確定合理的違約金數(shù)額，有條件的最好聘請法律顧問或咨詢法律專家,�,！编崒幷f。

　　“根據(jù)我對這個行業(yè)的了解,，很多主播年紀尚小,，社會經(jīng)驗并不豐富，法律意識不強,。如果想要保證自身利益,，主播首先要與平臺簽訂正式的合同，無論以哪種形式合作,，都應(yīng)當落實到書面,。”王艷輝建議,，合同中應(yīng)當對雙方的權(quán)利義務(wù)進行明確約定,，主播應(yīng)該熟知自己應(yīng)當履行的義務(wù),，熟知自己的權(quán)利在受到侵犯時應(yīng)當采取哪些法律方式維護利益。另外,，無論是主播還是直播平臺,，都應(yīng)當在合作過程中保留好雙方的合同以及溝通的證據(jù)以備不時之需。直播屬于新興行業(yè),，缺少相應(yīng)的法律法規(guī)進行規(guī)范,，行業(yè)內(nèi)的從業(yè)人員只有提高法律意識，才能在這個行業(yè)里有更好的發(fā)展,。

　　□　本報記者 韓丹東