博弈電商法

　　在日新月異的電商領(lǐng)域,，《電子商務(wù)法》從一出臺就面臨過時的風(fēng)險,。在電商行業(yè)走向規(guī)范的過程中，圍繞法案細(xì)則的爭議遠未平息

　　中國新聞周刊記者/趙一葦

　　8月31日,，中國在電子商務(wù)領(lǐng)域的首部綜合性法律——《中華人民共和國電子商務(wù)法》(以下簡稱“電子商務(wù)法”),，在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議中表決通過,，將自2019年1月1日起施行,。

　　這是一部關(guān)乎中國互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)行業(yè)格局的法律。不同于其他由部委牽頭的立法,，《電子商務(wù)法》由全國人大財經(jīng)委牽頭立項,，具有極高的立法效力層次，旨在為中國電子商務(wù)行業(yè)發(fā)展奠定一個基本法律框架,。

　　《電子商務(wù)法》的落地注定是一場艱難的利益拉鋸戰(zhàn),。早在立法初期，分別代表企業(yè)意見的行業(yè)協(xié)會大綱,、以北大法學(xué)院為主體的學(xué)界大綱,、代表監(jiān)管意見的原工商總局版大綱,，在整合后經(jīng)歷幾十遍修改形成一審草案，才于2016年末提請全國人大常委會首次審議,。

　　從2013年年底正式啟動立法進程直至今年最終通過,，電商法歷經(jīng)五年、四審,、三次公開,，涉及電子商務(wù)經(jīng)營主體、經(jīng)營行為,、合同,、快遞物流、電子支付等多項內(nèi)容,，在電商經(jīng)營資質(zhì),、納稅、知識產(chǎn)權(quán),、責(zé)任劃定,、處罰標(biāo)準(zhǔn)、跨境電商等多個方面對中國電子商務(wù)行業(yè)進行了立法,。其中,，最受爭議的微商工商登記、跨境電商管理法規(guī),、平臺責(zé)任等細(xì)節(jié)內(nèi)容,，在最后表決階段仍經(jīng)歷幾番探討和修改。全國人大財經(jīng)委副主任尹中卿透露,，根據(jù)《立法法》,，中國法律一般都是經(jīng)過三審，但《電子商務(wù)法》是罕見地經(jīng)過四審以后才獲得通過,，足見立法過程的復(fù)雜和慎重,。

　　最終落定的新法一共設(shè)七章89條，以電子商務(wù)經(jīng)營者,、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者為規(guī)范主體,，圍繞電子商務(wù)合同、爭議解決,、行業(yè)促進和法律責(zé)任四大部分設(shè)置規(guī)定,。其中，既對電子商務(wù)經(jīng)營者義務(wù),、平臺責(zé)任,、基本規(guī)則等作出原則性規(guī)定，也對實踐中一些常見爭議問題的現(xiàn)實解決經(jīng)驗總結(jié)成文,。

　　在整部法律文件中,，規(guī)范經(jīng)營行為和維護消費權(quán)益的原則貫穿始終,，電商平臺和電商平臺經(jīng)營者需要承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)得以具體化。中國社科院互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟研究室主任李勇堅在接受《中國新聞周刊》采訪時認(rèn)為,，《電子商務(wù)法》的立法目的即為保護消費者權(quán)益和促進電商行業(yè)健康發(fā)展,，并力求平衡電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、電子商務(wù)經(jīng)營者和消費者的三方利益,。

　　全國人大財經(jīng)委員會副主任委員尹中卿指出,，這些年的實踐證明，在電子商務(wù)有關(guān)三方主體中,，最弱勢的是消費者,，其次是電商經(jīng)營者，最強勢的是平臺經(jīng)營者,。因此,，《電子商務(wù)法》希望均衡地保障電子商務(wù)這三方主體的合法權(quán)益，適當(dāng)加重了電子商務(wù)經(jīng)營者,、特別是第三方平臺的責(zé)任義務(wù),，適當(dāng)?shù)丶訌妼﹄娮由虅?wù)消費者的保護力度。

　　隨著最終法案落地,，電子商務(wù)經(jīng)營行為得到進一步細(xì)化規(guī)范,，參與電子商務(wù)的各方主體也得到了合法權(quán)益的進一步保障。但在日新月異的電商領(lǐng)域,，《電子商務(wù)法》從一出臺就面臨過時的風(fēng)險,。在電商行業(yè)走向規(guī)范的過程中，圍繞法案細(xì)則的爭議遠未平息,。

　　平臺責(zé)任爭議

　　《電子商務(wù)法》通過前夕,，一項關(guān)于平臺責(zé)任劃定的條款做出關(guān)鍵修改。也正是這項條款,，在三審和四審稿中引起巨大爭議,，將公眾對平臺責(zé)任劃定的關(guān)注推上了頂峰。

　　在《電子商務(wù)法》(草案)三審稿中,，第三十七條的規(guī)定是：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身,、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權(quán)益行為,，未采取必要措施的,，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任,�,！�

　　而8月27日下午，第十三屆全國人大常委會第五次會議中,，四審稿將原三審稿第三十七條修改為“對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù),，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù),，或者對消費者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費者損害的,，依法承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任,。” 至此,，平臺的責(zé)任劃定表述從“連帶責(zé)任”改為“補充責(zé)任”,。

　　緊接著，在電商法草案提交全國人大常委會表決前一天,，表決稿又將原四審稿草案中“依法承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任”修改為“相應(yīng)的責(zé)任”,，刪去“補充”二字。最終,，平臺的責(zé)任劃定表述歷經(jīng)了從“連帶責(zé)任”到“補充責(zé)任”,，最終敲定為“相應(yīng)責(zé)任”。

　　“這一過程暗含了各方的利益博弈,�,！币�中卿透��,，“有平臺代表認(rèn)為‘連帶責(zé)任’過于嚴(yán)格，但其后改成‘相應(yīng)的補充責(zé)任’太輕了,。最后定稿的時候改為‘相應(yīng)的責(zé)任’，這比較平衡,�,！�

　　而在四審稿中，由“連帶責(zé)任”改為“補充責(zé)任”的修改曾引發(fā)強烈的質(zhì)疑和爭論,。徐顯明,、蔡昉等全國人大常委會委員公開表示不贊同，認(rèn)為這一修改是“開倒車”,，減輕了平臺責(zé)任,。

　　作為提出“補充責(zé)任”修改意見的主要呼吁者，李勇堅告訴《中國新聞周刊》,，責(zé)任體系的爭議核心在于原有的責(zé)任體系與監(jiān)管體系,，已不適合于當(dāng)前的新平臺經(jīng)濟架構(gòu)， 根本原因在于法律嚴(yán)重滯后于現(xiàn)實發(fā)展,。

　　“平臺的責(zé)任分配機制應(yīng)該有創(chuàng)新,，這是由平臺經(jīng)濟特征決定的�,！崩钣聢员硎�,，在新型責(zé)任體系下，平臺應(yīng)承擔(dān)有限責(zé)任，包括補充責(zé)任而非連帶責(zé)任,，也非傳統(tǒng)的完全無責(zé)任體系,。

　　從法律上說，平臺承擔(dān)“連帶責(zé)任”就意味著,，消費者權(quán)益受損時,，既可以起訴平臺也可以起訴平臺內(nèi)的商家；而“補充責(zé)任”則意味著,，只有當(dāng)商家無法滿足賠償訴求時,，平臺才需要承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。同時,，對消費者來說,，追訴平臺自然比追訴平臺內(nèi)的商家來得更簡單，但對平臺而言,，平臺內(nèi)商家數(shù)量眾多,，如果要對每一起可能的損害承擔(dān)連帶責(zé)任，這就意味著沉重的包袱和難以估量的合規(guī)風(fēng)險,。

　　“若讓平臺包攬責(zé)任,，則是懶政、不公平思維表現(xiàn),�,！北本┐髮W(xué)法學(xué)院教授、中國商法學(xué)研究會副會長劉凱湘在接受《中國新聞周刊》采訪時認(rèn)為,，平臺對消費者需盡到安全保障義務(wù),、資質(zhì)審查義務(wù)等，承擔(dān)補充賠償責(zé)任,。如果平臺能夠舉證說明自己盡到了義務(wù),，且不存在過失，則可以考慮免責(zé),。

　　同時,，修改為“補充責(zé)任”的依據(jù)也是與《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條規(guī)定相一致的。即“公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者,，未盡到安全保障義務(wù),，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。因第三人的行為造成他人損害的,，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的,，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任,�,！� 按照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定和相關(guān)解釋，連帶責(zé)任是指責(zé)任人之間沒有先后順序,，都在全部范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任,，當(dāng)事人可以起訴任一人或他們?nèi)�部并要求任一人承�?dān)全部責(zé)任,；補充責(zé)任是對侵權(quán)人不能清償?shù)牟糠种畠?nèi)承擔(dān)責(zé)任,，有順序關(guān)系，責(zé)任也比連帶責(zé)任要輕,。

　　而對于最終敲定的“相應(yīng)責(zé)任”表述,，中國政法大學(xué)副校長、法學(xué)教授時建中認(rèn)為,，從法學(xué)角度解釋,，“相應(yīng)的責(zé)任”包括但不限于“補充責(zé)任”，甚至包括“連帶責(zé)任”,，從這個角度看,，這一修改可視為一定意義上的進步。

　　時建中同時指出,，“相應(yīng)的責(zé)任”包括了多種可能的責(zé)任類型和承擔(dān)方式,，不夠明確和清晰。而電商平臺違法成本不清晰,，就意味著消費者權(quán)利救濟缺乏保障,。如果“相應(yīng)的責(zé)任”須經(jīng)未來修法、細(xì)則或者訴訟才能確定,，將會增加消費者的索賠難度和維權(quán)成本,，使其權(quán)益難以得到有效保障。

　　終結(jié)野蠻生長

　　作為中國電子商務(wù)領(lǐng)域的一項基本法案,，電商法的出臺意味著加速行業(yè)規(guī)范化,，平臺、商家,、消費者都將面臨更為細(xì)致的約束,，從前因信息不對稱和規(guī)則不統(tǒng)一造成的野蠻生長局面將被終結(jié)。

　　對于平臺責(zé)任的加減法爭議,，《電子商務(wù)法》也在多處細(xì)節(jié)條款明確了平臺整體責(zé)任加重的取向,，并對多個社會熱點問題作出了回應(yīng)。例如“平臺默認(rèn)搭售”“平臺押金退還問題”“大數(shù)據(jù)殺熟”的個性推薦條款等,，都旨在進一步規(guī)范平臺的經(jīng)營行為,。

　　平臺單方面制定規(guī)則的情況將成歷史。針對搭售行為,，電商法明確規(guī)定：電子商務(wù)經(jīng)營者搭售商品或服務(wù),，應(yīng)當(dāng)以顯著方式提請消費者注意，不得將搭售商品或者服務(wù)作為默認(rèn)同意的選項。違者除沒收違法所得之外,，還將受到最低五萬元,，最高五十萬元的罰款；針對押金退還問題,，電商法則規(guī)定：電子商務(wù)經(jīng)營者按照約定向消費者收取押金的,，應(yīng)當(dāng)明示押金退還的方式、程序,，不得對押金退還設(shè)置不合理條件,。“從前平臺單方規(guī)定消費一定金額或使用一定時間后才能退還押金等行為將被禁止,，今后的規(guī)則設(shè)定會更注重公平協(xié)商,，注重消費者的選擇權(quán)�,！眲�凱湘告訴《中國新聞周刊》,。

　　同時，平臺對個人信息與數(shù)據(jù)的利用也將受到約束,。針對當(dāng)前飽受詬病的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為,，電商法明確規(guī)定：電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習(xí)慣等特征向其推銷商品或者服務(wù),，應(yīng)當(dāng)同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項,，尊重和平等保護消費者合法權(quán)益。而對于個人信息保護,，電商法則指出,，電子商務(wù)經(jīng)營者收集、使用其用戶的個人信息,，應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)法律,、行政法規(guī)規(guī)定的個人信息保護規(guī)則。

　　此外,，為防止壟斷和惡意競爭,，此前平臺出于競爭目的要求商家“二選一”，簽署所謂“獨家合作協(xié)議 ”等做法也將成為過去式,。電商法明確提出：電子商務(wù)經(jīng)營者不得濫用市場支配地位,，排除、限制競爭,�,！半m然條款中沒有談及處罰，但這一條的監(jiān)管和處置措施基本會參考《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》中的相關(guān)規(guī)定,�,！崩钣聢愿嬖V《中國新聞周刊》,。

　　除了對平臺約束進一步趨嚴(yán)之外，《電子商務(wù)法》對于各種形式的商家也在資質(zhì),、稅務(wù)等方面提出了細(xì)致要求,。

　　根據(jù)法案中的定義，通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)從事銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動的自然人,、法人和非法人組織,，均屬于“電子商務(wù)經(jīng)營者”。這意味著不僅包括電商平臺經(jīng)營者,、平臺內(nèi)經(jīng)營者等,，就連微商和各類利用社交平臺實現(xiàn)粉絲銷售的“網(wǎng)紅”也將被納入電商范疇,。

　　本著線上線下一致的原則,，凡是符合法案規(guī)定的電子商務(wù)經(jīng)營者均應(yīng)當(dāng)依法辦理市場主體登記，依法履行納稅義務(wù),，依法取得行政許可,，依法出具電子發(fā)票或服務(wù)單據(jù)等。個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品以及零星小額交易等情況受到豁免,。

　　這一條款,，可能成為新法實施后影響最大的重磅條款之一。劉凱湘告訴《中國新聞周刊》,，由于稅務(wù)登記以工商登記為前提,，不登記也意味著變相擁有避稅福利。新法的出臺將極大改進線上個人商家普遍無實體,、無登記,、無保障的現(xiàn)狀。

　　“電商基本法”有天然缺陷

　　從立法到出臺,，圍繞《電子商務(wù)法》的質(zhì)疑和爭議從未平息,。在最終呈現(xiàn)的文件內(nèi)容中，加重平臺與商家的責(zé)任,、加強消費者權(quán)益的保護奠定了整部法案的基調(diào),。而在劉凱湘看來，電商法僅作為倡導(dǎo)性和原則性的基本法,，涉及具體案例的判定還需要參考其他法律條例,。

　　在法案商討過程中，平臺的資質(zhì)審查義務(wù)和安全保障義務(wù)被不斷強化,。以打擊假貨為例,，草案一審稿規(guī)定，平臺明知平臺內(nèi)商家侵犯知識產(chǎn)權(quán)的,，應(yīng)采取刪除,、屏蔽,、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施,。二審稿開始,，將“明知”改成“知道或應(yīng)當(dāng)知道”。與這一條例有相同改動的,，還有“不符合保障人身,、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權(quán)益的行為”,。法案從二審稿開始規(guī)定,，沒有及時采取措施的平臺，將依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任,。

　　“最初一稿中,，對明知和不知的判定過于絕對，且不便界定,�,！眲�凱湘說。而對于平臺“知道或應(yīng)該知道”的判定,，劉凱湘提出了三方面的界定建議,。其一，依據(jù)常識原則,，對大眾認(rèn)知中明顯售假的行為應(yīng)當(dāng)有分辨能力,；其二，平臺在收到假貨舉報意見后,，應(yīng)當(dāng)立即進行核實,，并采取措施；其三,，平臺在出現(xiàn)較大規(guī)模的售假情況時,，應(yīng)當(dāng)主動開展調(diào)查行動，整治平臺內(nèi)營商環(huán)境,。

　　在促進電商方與用戶方的平等交流方面,，電商法要求，平臺應(yīng)當(dāng)建立健全信用評價制度,，公示信用評價規(guī)則,，不得刪除消費者的評價。同時,，平臺應(yīng)當(dāng)以多種方式向消費者顯示商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果,；對于競價排名的商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”,。

　　對于消費者權(quán)益保護方面,，在電商平臺和商家之外,，網(wǎng)絡(luò)支付平臺給用戶造成損失的情況也被納入規(guī)定。法案明確,，因平臺支付指令錯誤造成消費者損失的,，支付平臺需承擔(dān)責(zé)任。若支付平臺能證明用戶為過錯方的,，則不承擔(dān)責(zé)任,。

　　“在整個修改過程中，各方意見的博弈體現(xiàn)在方方面面的細(xì)則中,�,！被貞涬娚谭ǖ钠鸩莺驼{(diào)整過程，尹中卿坦言,，起草部門廣泛吸收了行業(yè)協(xié)會,、專家學(xué)者以及地方的電子商務(wù)示范城市一起從事調(diào)研和起草，才逐漸在審議,、博弈過程中擴大共識,，使草案具有更強的可操作性,。

　　但是,，《電子商務(wù)法》幾經(jīng)波折發(fā)布后，依然在細(xì)則,、態(tài)度,、參考法律方面存在諸多不足。

　　“當(dāng)前電商生態(tài)涉及多個領(lǐng)域,，僅用統(tǒng)一的基本法來規(guī)范勢必存在缺陷,。”李勇堅告訴《中國新聞周刊》,，現(xiàn)有電商法屬于基本法,，以網(wǎng)絡(luò)零售為主，但適用于所有領(lǐng)域,。在交易性質(zhì)上,，售賣商品和提供服務(wù)視為同類，也沒有根據(jù)服務(wù)的特性進行細(xì)致規(guī)定,。如涉及食品安全的外賣平臺,、涉及交通安全的出行平臺等，仍然存在規(guī)范過于籠統(tǒng),、易引發(fā)質(zhì)量爭議的問題,。出現(xiàn)糾紛時，電商法的參考價值有限,，具體的監(jiān)管和處罰規(guī)則仍然需要依靠各相關(guān)部門參照相關(guān)法律進行,。

　　而在電子商務(wù)的維權(quán)與解決機制上,，僅依靠現(xiàn)有的法律條文顯然不能滿足龐大而復(fù)雜的糾紛情況，鼓勵設(shè)立第三方機構(gòu)和平臺自裁機制已經(jīng)成為廣泛共識,。

　　“多數(shù)電商糾紛是能夠通過多方溝通自裁解決的,，不必浪費司法資源�,！崩钣聢韵颉吨袊�新聞周刊》坦��,，在維權(quán)問題的解決渠道上，可以由政府出資設(shè)立社會公益機構(gòu)直接仲裁,；或鼓勵電商平臺設(shè)立三方溝通機制,，如淘寶的仲裁解決辦法；以及通過行業(yè)協(xié)會協(xié)商自律條文,，發(fā)明創(chuàng)造專業(yè)的電商糾紛裁決機制,。

　　“電商法中的大部分條款是倡導(dǎo)性的，不提供任何關(guān)于認(rèn)定的條款,，有很多問題是它不能解決的,。”劉凱湘對《中國新聞周刊》說,，“電商領(lǐng)域深究起來牽涉多個部門,、多項法律，企業(yè)性質(zhì)復(fù)雜多元,，多方角力,，利益調(diào)和艱難，這也是它無法真正細(xì)化的現(xiàn)實原因,。我們能寄予電商法最大的期望,，只是能夠督促電商行業(yè)朝健康有序的方向發(fā)展而已�,！�

　　(《中國新聞周刊》2018年第34期)